先日、「人気マンガ『鬼滅の刃』のキャラクター3人が着ている服の模様が、6月3日付けで商標登録された。版元の集英社が2020年に6人分の模様を特許庁に商標出願していた。登録されたのは、このうち冨岡義勇（とみおか・ぎゆう）、胡蝶しのぶ、煉獄杏寿郎（れんごく・きょうじゅろう）が着ている羽織の柄だ。」「その一方、主人公である竈門炭治郎（かまど・たんじろう）と禰豆子の兄妹、それに我妻善逸の3人が着ている服の模様に関しては「審査中」の状態だが、商標登録できないことを伝える「拒絶理由通知書」が5月26日付けで特許庁から出された。
書面発送から40日以内に集英社が意見書を提出すれば、再審査となるため、集英社の対応が注目される。」
というニュースが飛び込んできました。【2021年6月10日　安藤健二・ハフポスト日本版】

炭治郎の羽織の模様
商標出願2020-78058
＜商標照会＞

最近の鬼滅の刃人気で、確かにスマホケース、子ども用の服やアクセサリー、文具や雑貨などあらゆるところに緑と黒の市松模様が溢れています。
中には明らかに許可を得ていないと思われるものも散見されますね。
集英社としてはこういった海賊品を取り締まって「鬼滅ブランド」を守ろうという意向なのだと思います。

ところで商標登録というと、一般的には企業のロゴやマーク、キャラクターを思い浮かべますが、柄や模様が登録されることもあります。
例えばルイ・ヴィトンのモノグラム柄やダミエ柄は商標登録されています。

商標登録第1446773号
（権利者：ルイ　ヴィトン　マルチエ）

商標登録第4901697号
（権利者：ルイ　ヴィトン　マルチエ）

商標は、当然ですが出願すればすべて認められるわけではありません。
今回は何が問題だったのでしょうか？

今回の拒絶理由通知書を見ると、
この商標登録出願に係る商標は、黒色と緑色の正方形を互い違いに並べ、連続反復的に配置した構成からなる、いわゆる「市松模様」の一種と理解されるものですから、全体として、装飾的な地模様として認識されるにとどまり、かつ、その構成中に自他商品の識別力を有する部分を見出すこともできません。
ということでした。

つまり単なる地模様であって、これが「鬼滅の刃のマークだ」と思えないということです。

商標法では、自己と他人の商品・役務（サービス）とを区別することができないものは、出願しても登録はできないと規定されています。
今回問題になったのは、炭治郎たちの羽織の模様が「自己と他人の商品とを区別することができない」のではないか、ということです。

商標法３条１項には「自己と他人の商品とを区別することができない」場合として、「単に産地のみを表示する商標」や「ありふれた氏または名称のみを表示する商標」などがあげられていますが、「その他何人かの業務に係る商品又は役務であるかを認識することができない商標」も登録できないとされていて（６号）、地模様のみからなるもの（繰り返しパターンだけの背景のような柄）は典型例とされています。
※特許庁商標審査基準
地模様からなる商標について 商標が、模様的に連続反復する図形等により構成されているため、単なる地模様として 認識される場合には、本号に該当すると判断する。（商標法第３条第１項６号について）

そういった視点からみれば、確かに、炭治郎の着物の柄は黒と緑の市松模様、禰豆子のものはいわゆる麻の葉模様、善逸のものは三角模様の繰り返しで、登録が認められないことになりそうです。

地模様が商標登録できない理由は、同じ模様が連続して表現されているものであるから、見る人の注意を引く特徴的な部分がなく、自他の商品を識別できないからと考えられていますが、地模様であっても、その特徴によっては、自他を識別することができることがあるとことは、私たちが経験的に知っていることかと思います。

ルイ・ヴィトンのエピラインの商標登録が問題になった裁判で東京高裁は、「商品の地模様であっても、そこに特徴的な形態ないし特異性が見出されれば、自他商品の識別機能を有する場合もあり得る 」と判示し、この考え方は現在の審査基準に盛り込れています。

炭治郎の羽織の模様は確かに単なる市松模様ですが、黒と特徴的な緑色の配色となっていて、見る人には一目で「鬼滅だ」とわかります。（だからこそダミー商品が溢れているのでしょう。）
今後の不服審査などで出願が認められる可能性もあるのではないでしょうか。

（弁護士　前田）